〔[4]〕他还进一步认为,政治后果或政策目标不应当染指第二修正案,因为我们不能,也不应该将这种后果主义的标准适用于《权利法案》的每一部分。
第二,确保反抗暴政的自由是第二修正案的最终目的,因此,政府可能毫无理由地剥夺守法的公民个人持有和携带武器的权利,以便侵蚀公民反抗暴政的能力。因此,对于最高法院来说,明智的做法就是对居家自卫以外的其他目的不予置评。
除了负有界定两者界限的责任外,基思·惠廷顿认为,制宪者还将司法设计为一种保障联邦存续和安宁的机制。乍一看,这一判决似乎认为只有出于特定的合法目的而拥有武器才是合理的。参见[美]麦迪逊,同前注〔18〕,第492,497页。斯卡利亚和斯蒂文森都在各自判词中宣称遵循了由Miller案创造的先例。会议最终同意约翰逊博士关于最高法院司法权范围的建议,但同时也一致认为根据这一方案,司法权会限制在司法性质以内的案件。
在这一小节,我将以考察第二修正案中含义最具争议的三个语词——人民的权利(right of the people)、持有和携带武器(keep and bear arms)与民兵(militia)——为例来说明这一问题。在文义上,斯蒂文森也对第二修正案做了分析。〔[153]〕 的确,第一届国会围绕是否有必要在建立全国性军队问题上给予各州和人民一个适当的承诺展开了很多辩论。
第七条:任何邦为共同国防而招募的陆军,所有上校和上校以下军官,由招募这些军队的各邦议会任命,或按各邦所定办法任命,军官出现空缺时,由原来任命该军官的邦任命继任者。[美]彼得·伦斯特洛姆编,贺卫方等译:《美国法律词典》,中国政法大学出版社1999年版,第270-271页。有意思的是,他怀疑宣布这个动词的效力。然而,造成Miller案日后被拥抢派和控枪派争议不休的一个原因是,这是一起缺席审判,被告和辩护律师均未出庭,没有任何代表辩方利益的论点和诉讼文书被提交至法院。
除了第二修正案,民兵一词在宪法文本中还出现了四次,其中有三次出现于第一条第八款第十五,十六项,另外一次出现于第二条第二款第一项。〔[96]〕因此,伴随历史文献而生的问题就是它们天然就是非中立性的。
二、革命、自由与第二修正案 对于18世纪末期的北美大陆人民来说,独立战争意味着一个新的历史纪元。在对待联邦宪法的态度上,他是著名的反联邦党领袖,强烈反对宪法,视其为对各州独立权力的极端危险的侵犯。因此,尊重代议制政府的英宪精义在美国宪法的框架中被用另一种话语表达了出来。〔[122]〕另外,我们还应注意到马里兰、新泽西和纽约在同一时期制定的宪法则丝毫未涉及这一权利。
制宪者与立法者,或者说人民与代议士是根本不同的,后者是由前者创制的。进一步而言,有关第二修正案的历史文献本身的庞杂无序和歧义丛生也为正确解释这一修正案的原初含义及其在整部宪法文本中的恰当内涵带来了无尽的麻烦。他曾作为弗吉尼亚州的第一位联邦国会参议员,并为第十修正案的诞生发挥了重大作用。例如,西奥多·塞奇维克引述科克勋爵的话论述道,不论对法律的质疑从何而生,即便这种质疑似乎只是针对特定的条款,整个制定法都会被整体地受到审查以确定是否能实现立法目的。
然而,遗憾的是,最高法院在该案中完全没有解释第二修正案的适用范围,反而策略性地回避这一关键问题,使得其作为第二修正案先例的意义几乎荡然无存。斯蒂文森正确地指出了这段话似乎表明法院对第二修正案解释中的民兵用途倾向。
由于他的革命主张和其极具煽动性的演说,他被誉为美国革命之舌,他曾在第二届弗吉尼亚大会上发表演说,要求武装弗吉尼亚民兵,对英作战,也是在这次演说中,他的不自由,毋宁死的名句传诵开来,成为激励美国人民争取自由、独立的不朽口号。〔[134]〕 在理论上,西奥多·塞奇维克通过研析布莱克斯通、科克等人的学说,为上述国父们的观点作了最好的背书。
序言性条款宣布的宪法目的是防止民兵被取消,但民兵并不是美国唯一的先在价值,序言性条款也没有宣布民兵就一定比自卫和打猎更重要。面对如此既成的社会现实,任何理论上的讨论或许都是无力的。从更广阔的背景来看,最高法院认为第二修正案保护了一种无关民兵兵役且应受管制的个人权利无疑是正确的。这种观点反而造成一个宪法上的难题。〔[182]〕我以为并无任何理由为第二修正案的合理解释感到担忧,而且也确无必要对Heller案的判决感到失望。对此,麦迪逊认为处罚一词是多余的,应予删除,用宣布统帅全句。
斯卡利亚继续引用Miller案的判词:没有任何证据能够证明此时拥有或使用这种短管霰弹猎枪与维持一支管理良好的民兵或增进其效率有任何理性联系,因此,我们不能认为第二修正案保护持有和携带这样一种武器的权利。实则不然,制宪者意图的重要性就隐藏在这一独特的宪政体制背后,而同时强调严格尊重文本的平义规则也有自身的逻辑必然性。
〔[144]〕 [美]汉密尔顿等,同上注,第202页。然而,正如隆德所指出的,他在Heller案的判决明确表示武器的军事用途并不是第二修正案提供保护的条件,那么,在这一判决面前,前述论调就显得尤为怪异,尽管他仍然宣称遵循了Miller案。
无疑,第四修正案规定的权利无需在任何集体的意义上行使。第八条:一切战争费用,一切为建立共同国防和提供普遍福利而出现的其他费用,以及邦联议会召开期间联邦同意支出的费用,均从共同财库中支取,财库来源,由各邦按其全部土地价值分摊,包括授予和测量后分给任何个人的土地,邦联议会召开期间联邦将定期制订办法,任命人员,对土地、房屋和改良增值作出估价。
不出所料,正如它们本就不在Heller案的范围内,叛乱的权利,建立私人武装的权利,乃至拥有进攻性武器的权利不仅没有被第十四修正案吸纳,法院甚至都丝毫没有提及它们。如果果真如此,Heller案就创造了一种非常狭义和有限制的权利——出于传统的合法目的使用武器的权利。〔[194]〕 Robert A. Levy,Second Amendment Redux:Scrutiny,Incorporation,and the Heller Paradox,33(1)The Harvard Journal of Law & Public Policy 203,205(2009). 〔[195]〕 Id.,p. 205,note 14. 〔[196]〕 Id.,p. 206. 〔[197]〕 Id.,p. 212. 〔[198]〕 District of Columbia v. Heller,554 U.S. 570(2008),opinion of the court. 〔[199]〕 Adam Winkler,Scrutinizing the Second Amendment,105(4)Michigan Law Review 683,686,706(2007). 〔[200]〕 Id.,pp. 716-718. 作者简介:海静,全名敖海静,论文发表时为武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。同样地,发生在宾夕法尼亚西部的威士忌叛乱(1792-1794)最终也遭到了强力镇压。
实际上,很多声称仅对宪法原意有兴趣的的原意主义者——像安东宁·斯卡利亚大法官——恰恰在他们的实践中促进了这种混淆。第一条第八款十五,十六项规定: 联邦议会有权制定规则,征召民兵,执行联邦法律,镇压叛乱,击退入侵。
〔[62]〕在从1939年至2008年的近70年的司法实践里,这个奇怪的判决(实际上是没有任何判决)却在事实上成为第二修正案的宪法基础。〔[42]〕因此,哥伦比亚特区的枪支管制法律就是合宪的。
第二修正案提到人民持有和携带武器的权利。即便没有带来其它后果,但这四个州却让有关持枪权的历史范围问题的争论无休止地持续了下去。
第二修正案的文本已经带来了诸多混乱。事实上,绝大多数形式的原意主义方法都意味着在解释过程中对文本作者的回访。但同一条款中的和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利却被描述为人民的权利。两方都提出了各自对修正案文本和结构的分析,并且都声称具有历史依据。
〔[131]〕 同上注,第79页。第一条第八款第十四项:制定陆军和海军的统辖和管理条例。
〔[164]〕制宪者正是试图利用第二修正案保护人民免受政府——或者至少说暴政——的侵害。〔[143]〕联邦党人将各州人民批准制宪会议提出的宪法草案的过程类比为立法机关通过某个委员会提出的立法草案的过程。
该地的一名合法配枪警卫Dick Heller由于居住在犯罪率高发区,出于自卫目的向特区政府申请在家拥有手枪的许可,但遭到拒绝。〔[65]〕 District of Columbia v. Heller,554 U.S. 570(2008),opinion of the court. 〔[66]〕 District of Columbia v. Heller,554 U.S. 570(2008),Stevens J., Dissenting. 〔[67]〕 Nelson Lund,supra note〔56〕,p. 2. 〔[68]〕 Id.,pp. 16-17. 〔[69]〕 事实上,遵循先例仅仅只是一种最高法院事后用以合理化自身意见的手段,目的是为了维护制度的合法性。